As duas últimas publicações trazidas pelo nosso escritório contextualizaram as operações de fusões e aquisições no cenário nacional e expuseram algumas particularidades do processo negocial. Chega-se, então, a última matéria da série, na qual abordaremos as particularidades e importância das Cláusulas MAC (Material Adverse Change Clauses), utilizadas nos contratos de M&A.
Apresentado o objeto do texto, importante reforçar a observação feita nos dois primeiros artigos no que tange à possibilidade de mudanças do contexto da empresa alvo da aquisição. A efetividade das cláusulas MAC passa, primeiro, pela compreensão de que operações de fusões e aquisições são imprevisíveis. Por se tratarem de negociações envolvendo inúmeras variáveis – agentes, compradores e vendedores, investidores e empresas –, essas transações, não raro, contam com a mudança dos termos iniciais, dados revelados, oscilação do mercado e do interesse das partes.
Além disso, cabe destacar, conforme melhor explicado no artigo O Processo de Fusões e Aquisições em linhas gerais, que operações de M&A não ocorrem subitamente. Essas operações costumam passar por etapas bem definidas, envolvendo negociações preliminares, memorando de entendimentos, due diligence e contrato de venda de ações (SPA – share purchase agreement). Normalmente, a operação de venda não se encerra com a assinatura do SPA, sendo comum que o fechamento da operação seja diferido no tempo, especialmente pela necessidade de que certas condições negociais sejam confirmadas ou efetivadas antes da efetiva transferência das ações ou quotas.
Neste contexto, surge a possibilidade de que, entre a assinatura do SPA e o efetivo fechamento da operação, mudanças econômicas, negociais, governamentais, dentre outras, impactem na negociação havida entre as partes, exigindo que em tal contrato exista previsão específica acerca dos efeitos dessas mudanças sobre a eficácia do negócio.
A relevância das cláusulas MAC
Destacada a volatilidade das operações de M&A, as cláusulas MAC, ou Material Adverse Change Clauses, em suma, são dispositivos desenvolvidos para proteger, especialmente o comprador, de mudanças deletérias nas condições do negócio. Dessa forma, elas visam proteger a parte contra circunstâncias externas que tragam substanciais impactos após a assinatura do contrato de venda – SPA – e o fechamento da operação.
Com presença das cláusulas MAC no contrato subentende-se a preservação das bases econômico-financeiras que regerão a fusão ou aquisição. Elas conferem, portanto, consistência ao comprador e o direito de não submissão às condições adversas que incidam sobre a companhia.
Aplicação das cláusulas MAC no direito brasileiro
As cláusulas MAC descendem do direito contratual anglo-saxão. Por força do conceito, sua abrangência é genérica e o ordenamento brasileiro não possui dispositivos que tratem objetivamente do que pode ser abordado por esse instrumento, tampouco especifica o que se enquadra em condições adversas de mudança material.
No contexto do direito contratual anglo-saxão, tais cláusulas possuem a clara função de alocação de riscos, sendo alguns exemplos: (i) os riscos sistêmicos, ou seja, aqueles riscos que impactam diretamente a atividade desenvolvida pela empresa objeto da negociação de fusão ou aquisição; (ii) riscos de indicadores, como por exemplo a queda abrupta, substancial e perene das receitas da empresa alvo; (iii) riscos relacionados ao contrato, como por exemplo o descumprimento de alguma declaração ou garantia prestada no contrato de venda -SPA; (iv) risco da atividade negocial, ou seja, aqueles riscos que podem afetar um determinado segmento econômico, como por exemplo a mudança das condições de exportação de certo produto para determinado país.
Dito isso, cabe à própria experiência de mercado, regulado pelas instituições responsáveis e balizado pela construção jurisprudencial, a aplicação dessas cláusulas, não havendo critérios precisos sobre quais fatos e circunstâncias caracterizam um efeito material adverso para permitir que o comprador desista do negócio sem se sujeitar às penalidades previstas no contrato de venda.
Neste contexto, em linha com precedentes extraídos das cortes americanas, pode-se dizer que não é qualquer mudança econômica, de indicadores ou da atividade, que efetivamente caracterizariam um efeito material adverso para fins de resilição do pacto negocial. Há que se ter em mente que tal efeito deve se prolongar no tempo e ser substancialmente relevante em termos financeiros. Ou seja, uma simples queda na receita da empresa alvo por conta de uma crise econômica geral, não é um efeito materialmente relevante.
No mesmo sentido, há certos riscos que são inerentes ao próprio negócio e o comprador deve se sujeitar a eles sem a possibilidade de desfazer o negócio sob a justificativa de ocorrência de um efeito material adverso, como seria por exemplo a queda no faturamento de uma empresa exportadora de café por conta de condições climáticas que afetaram negativamente sua produção.
Assim, como todas as etapas do processo de fusão ou de aquisição, as cláusulas MAC devem ser exaustivamente discutidas. A generalidade dessa ferramenta contratual exige das partes, por intermédio de seus agentes e com a participação dos investidores, um estudo acurado sobre as condições existentes do negócio e aquelas eventuais, que possam prejudicar a empresa de modo irreparável para o comprador, devendo estas, então, passarem ao termo das Material Adverse Change Clauses.
