O Supremo Tribunal Federal (STF) julgou recentemente o Recurso Extraordinário (RE) 593849, com repercussão geral reconhecida, no qual se discutia o regime de substituição tributária do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Como se sabe, na substituição tributária o Fisco elege um contribuinte que tem o dever de recolher não apenas o seu próprio ICMS, mas todo o ICMS devido nas próximas etapas da cadeia econômica. Para viabilizar essa cobrança antecipada, o Fisco define uma base de cálculo do ICMS-ST presumida, que, em tese, é calculada com base em uma estimativa factível do preço cobrado ao final da cadeia.
Assim, o Tribunal, em entendimento divergente do que até então prevalecia, entendeu que o contribuinte tem direito à diferença entre o valor do tributo recolhido previamente no regime de substituição tributária e aquele que é de fato calculado no momento da venda, com base no valor efetivo da transação.
O ministro Ricardo Lewandowski, acompanhando a posição majoritária definida pelo relator da ação, ministro Edson Fachin, proferiu voto no sentido de que a ocorrência do fato gerador é requisito indispensável para tornar devido o tributo, nesse caso, a efetiva venda. Assim, a inocorrência total ou parcial do fato gerador permite a devolução do valor pago antecipadamente, sob pena de se ver configurado o confisco do contribuinte ou enriquecimento sem causa do Estado.
Modulação e tese
O Ministro Edson Fachin fez constar em seu voto, ainda, previsão sobre a modulação dos efeitos do julgamento, de forma a evitar o ajuizamento de ações rescisórias e de novas ações com pedidos de restituição do ICMS já pago. Assim, apenas os contribuintes que já tenham medida judicial em curso e ainda não finalizadas é que serão contemplados com a restituição em relação ao período passado. Para os demais, a decisão só surte efeitos futuros. Segundo o ministro Edson Fachin, a medida é necessária para se atender ao interesse público, evitando surpresas para o erário.
Foi fixada também a tese do julgamento para fim de repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.” Para saber mais sobre esta decisão ou sobre outras questões tributárias, fale com um de nossos advogados ou diretamente com a sócia da área, Dra. Fabiana Fonseca.
