A arbitragem é uma via alternativa ao Poder Judiciário, eficaz na resolução de conflitos. Muitas vezes abordado em nossos artigos, este instituto é autorizado legalmente e regulamentado pela Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307/96). Na legislação, estão descritas as formas mediante as quais a arbitragem se observa, sendo a cláusula compromissória essencial à sua aplicação.
Cláusula compromissória: modalidades principais
A cláusula compromissória nada mais é que o ajuste positivado no contrato mediante o qual as partes comprometem-se com a adoção da arbitragem. Trata-se, portanto, da submissão de eventuais conflitos ao instituto arbitral, dentro do escopo jurídico abrangido. Importante destacar que a legislação permite a modulação da cláusula compromissória, de modo que ela poderá versar sobre mais ou menos critérios por meio dos quais se dará a arbitragem.
O art. 5º da Lei de Arbiragem prevê que, reportando-se as partes, na cláusula compromissória, às regras de algum órgão arbitral institucional ou entidade especializada, a arbitragem será instituída e processada de acordo com tais regras, podendo as partes, igualmente, estabelecer na própria cláusula, ou em outro documento, a forma com que desejam instituir e processar a arbitragem. Ou seja, a cláusula cheia, como é conhecida, estabelece as linhas específicas sobre a forma de instituir e processar a arbitragem. É uma previsão completa sobre o cenário em que o instituto se aplicará, não estando ele, portanto, prejudicado caso alguma das partes se abstenha ou se oponha a detalhes avençados no pacto, como a câmara ou o árbitro escolhido.
Entretanto, nem todas as cláusulas compromissórias arbitrais gozam dessa riqueza de detalhes. Algumas apenas avençam o compromisso de submissão de eventuais litígios à arbitragem, mas, contudo, não estipulam as regras para a sua instalação. Nesse caso, a cláusula compromissória é chamada de vazia, institucional ou Ad Hoc. Prevista no art. 21 da Lei de Arbitragem, essa modalidade é largamente utilizada.
Segundo a cláusula institucional, a arbitragem obedecerá ao procedimento estabelecido pelas partes na convenção de arbitragem, que poderá reportar-se às regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada, facultando-se, ainda, às partes delegar ao próprio árbitro, ou ao tribunal arbitral, regular o procedimento. Este formato, portanto, não dispensa a obrigatoriedade de indicar qual instituto julgará o conflito. Segundo a lei, essa determinação é inafastável.
Assim, surgindo o conflito e determinada a organização arbitral a qual as partes se reportarão, na ausência de detalhes acerca do procedimento, caberá ao árbitro ou ao tribunal arbitral disciplinar tal questão. A aplicação da fórmula deverá, sempre, seguir os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade e do livre convencimento. Não obstante, é dever do instituto que regulamentará os critérios faltantes, antes que se chegue ao julgamento, tentar a composição conciliatória.
Mudanças na cláusula compromissória institucional
Conforme exposto acima, a cláusula compromissória institucional ou ad hoc permite à entidade escolhida voluntariamente entre as partes aplicar seus próprios meios para a apreciação da lide. Este é o formato ideal desse tipo de cláusula, previsto na lei principal de arbitragem.
Entretanto, o legislador, por meio da Lei nº 13.129/2015, acresceu à Lei nº 9.307/96 a possibilidade de ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes. Isso autorizou trazer à lide pessoa não designada na cláusula compromissória ou não nomeada pela instituição. Na prática, o parágrafo quarto do art. 13 faculta às partes que, de comum acordo, elas poderão afastar a aplicação de dispositivo do regulamento do órgão arbitral institucional ou entidade especializada que limite a escolha do árbitro único, coárbitro ou presidente do tribunal à respectiva lista de árbitros. Aos principais envolvidos no processo arbitral, desde que coniventes entre si, é oportunizado maior leque de escolha sobre quem irá julgar o assunto que os tem como principais interessados.
Entretanto, importante destacar que, apesar de maior autonomia para a escolha de árbitros estranhos aos quadros internos da instituição, o legislador zelou pelo controle dos órgãos competentes. Prezando-se pela credibilidade destas entidades, a escolha proveniente das partes não é última e as instituições arbitrais poderão aplicar o seu regulamento caso recaia sobre a idoneidade do escolhido qualquer suspeita.
Em resumo, via de regra, na ausência de uma designação de quem irá julgar o eventual conflito, fica sob responsabilidade da entidade escolhida pelas partes esta tarefa. Ou seja, quando os árbitros não são indicados expressamente ou quando indicados apenas parcialmente por cada parte, os julgadores serão escolhidos com base na normatização vigente da entidade indicada.
Pois bem, com a promulgação da nova lei, autorizou-se às partes, em comum acordo, a escolha destes árbitros não indicados na lista oficial, deixando claro que o legislador atentou-se para o princípio primordial da arbitragem com essa alteração, o da autonomia da vontade. Logo, conforme destacou Vinícius Uberti Pellizzaro, se as partes, por suas razões, julgam que o árbitro ou o Presidente do Tribunal deva ser terceiro não sugerido na lista, o princípio restará aplicado, com respaldo da nova lei.
Contudo, conforme destacado acima, esta imposição da vontade privada não é absoluta. À instituição é facultado o direito de recusar a indicação, desde que tal objeção seja fundamentada. Trata-se de uma forma de controle por parte da entidade, mantendo-a curadora de sua credibilidade e histórico, evitando a entrada de árbitros desqualificados em seus quadros, ainda que por ocasião de uma demanda específica.
