A Lei nº 13.129, promulgada em 26 de maio de 2015, ampliou as possibilidades de utilização da arbitragem no ordenamento jurídico nacional. Com o objetivo de modificar a Lei nº 9.307/96, o novo diploma regulamentou, de forma mais precisa, a utilização da arbitragem por entidades da Administração Pública direta e indireta.
Contexto anterior
Cabe ressaltar que, anteriormente à Lei nº 13.129/2015, normas específicas versavam sobre a resolução de conflitos por meio da arbitragem na esfera pública. Dentre elas, pode-se citar as leis nº 8.987/95, nº 10.233/01, nº 9.478/97 e nº 11.079/04. Esses diplomas regulamentam concessões e permissões, além de licitações e contratações entre Administração Pública em parcerias público-privadas. Elas admitem, portanto, a cláusula compromissória em avenças dessa ordem, desde que a opção pela justiça arbitral não ofenda o princípio da publicidade, pilar da Administração Pública.
No entanto, apesar das leis pregressas, a instância arbitral em contratos públicos, conforme se observa pela pluralidade das normas, não era tratada de forma focal, o que dificultava sua utilização na resolução de conflitos pertinentes a essa área.
Incentivo à arbitragem na esfera pública
A Lei nº 13.129/2015 alargou o escopo da inserção da cláusula arbitral em contratos regidos pelo regime jurídico de direito público, assegurando a possibilidade da arbitragem para solução de conflitos atinentes a direitos patrimoniais em relações jurídicas travadas entre particulares e a Administração Pública. Seguindo-se esta linha, ao concentrar a utilização da arbitragem em um tratado único, que a institucionalize como prática viável, legítima e preferível às vias tradicionais, o legislador oferece às partes uma via outra que não a do Poder Judiciário tradicional, sem, no entanto, ofender os princípios constitucionais do funcionalismo estatal.
Princípios da Administração Pública e da Arbitragem
A utilização da arbitragem, além de desobstruir as já congestionadas vias do judiciário, fornece às partes celeridade, credibilidade e eficácia da decisão obtida. Esses são constituintes básicos da instância arbitral, que não se sobrepõem aos princípios da administração pública.
Importante esclarecer tal ponto, pois a escolha pela arbitragem em contratos envolvendo a Administração Pública não suplanta a publicidade, inerente aos acordos dessa monta. Isso significa dizer que essa faculdade irá, sim, favorecer as partes com a condução mai rápida da demanda e a obtenção de uma sentença de forma igual à proferida pelo Poder Judiciário. Dito isso, a Administração Pública tem sua atuação regida pela supremacia do interesse público sobre o privado, razão pela qual o Estado, enquanto representante da coletividade, não está autorizado a transacionar sobre direitos que não da ordem patrimonial ou que firam esse princípio envolvido em seus atos.
Confidencialidade x publicidade
As pessoas físicas e jurídicas de direito privado que optam pela via arbitral tem garantida a confidencialidade da causa submetida à câmara. No entanto, embora o sigilo seja princípio básico da arbitragem, é certo que este princípio não impera quando um dos polos é ocupado por um ou mais agentes da administração pública.
Isto porque, como se sabe, o acesso aos atos e decisões dos agentes públicos é pilar no rol de princípios da administração pública. Diante desse impasse, a norma que rege as ações estatais se sobrepõe à confidencialidade inerente à arbitragem. Ou seja: a prestação de informações, independentemente da via escolhida, é a regra. Vale lembrar que a Constituição Federal prevê, no art. 3º, inciso primeiro, a publicidade como fundamento geral. No mesmo diploma, art. 7º, taxa os casos em que o sigilo pode ser acionado. Diante disso, como os contratos com a Administração Pública não se enquadram no rol de exceções, quando submetidos à arbitragem eles estarão necessariamente implicados no dever de publicidade e transparência. Em outras palavras, o princípio da privacidade, próprio dessa instância, não é regente em causas que envolvam a Administração Pública.
Dito isso, a Lei nº 13.129/2015 consubstanciou em um único diploma a arbitragem em contratos que envolvam a Administração Pública, sendo certo que a norma segue a tendência legislativa de descongestionar o Poder Judiciário via instâncias arbitrais, sem ferir a sobreposição do interesse público aos demais e sem extrapolar a esfera de direitos passível de uma decisão arbitral, qual seja, a de direitos patrimoniais disponíveis.